En droit français, le CDI est le principe. Le contrat « borné » dans le temps, qu’il soit à durée déterminée ou de travail temporaire, reste l’exception. Il représente le spectre de la précarité !

Le contrat d’usage, dans ce paysage particulier, revêt un caractère dérogatoire. En rendant son utilisation « ouverte » depuis 2003, la Cour de cassation, dans le cadre de la dynamique actuelle de « simplification du droit », a sécurisé le contexte juridique de son recours.

Une flexibilité accrue depuis 2003

« Le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (2). »

Il ne peut être en principe (3) conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas légalement énumérés (4).

Le contrat d’usage est autorisé au motif que, « dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ».

• Un régime juridique assoupli

Trois conditions cumulatives permettent de recourir au CDD d’usage :
– l’appartenance de la structure à un secteur d’activité ouvert à ce type de contrat ;
– un usage constant de ne pas recourir au CDI pour l’emploi concerné ;
– un emploi par nature temporaire, condition aujourd’hui présumée respectée, si les deux précédentes le sont.

Les secteurs d’activité dans lesquels il est possible de conclure des contrats d’usage sont listés dans le Code du travail (5) : hôtellerie et restauration, centres de loisirs et de vacances, etc. Cette liste codifiée est exhaustive (6).

En revanche, un accord collectif étendu peut la compléter. Il en va ainsi de la convention collective des Espaces de loisirs, d’attraction et culturels ou de celle du Tourisme social et familial. Il faut nécessairement que la structure entre dans le champ d’activités visé par la liste codifiée ou l’accord étendu. Pour cela il faut s’en référer à l’activité principale de l’employeur (7) (cf. encadré).

Il faut enfin et surtout rechercher la réalité d’un usage, pour l’emploi concerné et dans la profession, de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée. Selon l’administration (9), l’usage doit être « ancien, bien établi et admis comme tel par la profession ».

La notion d’usage constant a été mise en avant en 2003 par quatre arrêts de principe constituant un net revirement de jurisprudence (10).
Depuis ces arrêts, les juges saisis d’une demande d’appréciation de la légitimité d’un CDD d’usage doivent simplement constater souverainement la réalité de l’usage professionnel en relation avec l’emploi concerné.

Le caractère temporaire de l’emploi est présumé. Il s’agit d’une présomption de causalité. La Cour de cassation a d’ailleurs réitéré sa position à plusieurs reprises (11), notamment dans le cadre de la convention collective des Hôtels, cafés et restaurants (HCR).

Ainsi, une femme de chambre embauchée en qualité d’extra à travers divers contrats de travail sollicitait la requalification de ses CDD d’usage en contrat de travail à durée indéterminée ; ayant travaillé régulièrement en saison et hors saison pendant plusieurs années, elle estimait avoir occupé un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

La Cour de cassation a cassé la décision des juges du fond qui lui avaient donné raison, estimant que « les contrats à durée déterminée avaient été conclus dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration, où il est d’usage de ne pas recourir à des contrats de travail à durée indéterminée ».

Le secteur des HCR est propice au recours au CDD d’usage. Il alimente un contentieux abondant, et la Haute Juridiction a récemment validé ce recours pour l’emploi d’extra par un employeur dont l’activité principale était celle de traiteur.

Certes, cette activité ne fait pas partie de celles listées par le Code du travail, mais la convention nationale des HCR est applicable aux « entreprises exerçant l’activité principale de traiteurs-organisateurs de réception » et « autorise et reconnaît les contrats à durée déterminée d’usage » (12).

• Un intérêt pratique certain Le contrat d’usage revêt de nombreux avantages. Il déroge au droit commun du CDD par le fait que la loi permet la succession de contrats avec le même salarié et/ou sur le même poste, sans délai de carence.

Par ailleurs, à partir du moment où la condition de l’usage dans un secteur autorisé est remplie, aucune durée maximale n’est imposée. Ce qui a pu faire dire à certains que le principe même de la nature temporaire du CDD était violé et que la Cour de cassation statuait depuis 2003 contra legem.

Pierre Bailly, conseiller à la Cour de cassation et à l’origine du rapport remis en amont des arrêts de 2003, précise : i[« […] en tout état de cause, dans ce cas particulier de recours au contrat à durée déterminée qui résulte de la prise en compte de pratiques liées au mode de fonctionnement de l’entreprise dans certains secteurs, la ligne définie dans ces arrêts rejette dans l’ombre toute discussion portant sur la durée effective du contrat, sur le lien entre l’emploi et l’activité permanente de l’entreprise et sur la nature des emplois en cause, autant d’éléments qui, dans la pratique, étaient une source d’incertitude et d’insécurité juridique (13) »]i

. Par ailleurs, le contrat d’usage est exonéré de l’indemnité de précarité qui, normalement, doit être payée à l’issue de tout CDD à hauteur de 10 % du total des rémunérations brutes perçues par le salarié. La reconstruction jurisprudentielle opérée depuis les arrêts de 2003 a ainsi permis aux employeurs de recourir aisément à ce contrat flexible, avec autant de perspectives dans les métiers du tourisme très concernés.

Un contrat à utiliser avec modération

La Cour de cassation ne donne pas pour autant un blanc-seing pour n’importe quelles pratiques. Par ailleurs, la théorie de l’abus de droit trouve bien évidemment à s’appliquer lorsque la « ligne rouge » est franchie.

• Une jurisprudence sous surveillance Certaines voix se sont élevées contre les décisions de 2003, notamment celle de Force ouvrière, lequel syndicat, dans sa revue InFOJuridique (14), n’hésite pas à écrire : « Antérieurement aux arrêts du 26 novembre 2003, tout salarié qui voyait ses contrats de travail à durée déterminée reconduits non renouvelés pouvait se prévaloir des effets de l’article L. 122-1 alinéa 1er du Code du travail, prévoyant que le contrat à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise

. Il agissait pour demander la requalification de son contrat précaire en contrat à durée indéterminée. Il n’avait alors qu’à indiquer que son emploi avait un caractère durable.

Les chances de succès d’un tel argumentaire étaient, jusqu’à ces arrêts, assez élevées, ce qui exposait tout employeur à une grande insécurité juridique compte tenu de la difficulté de distinguer le “temporaire” du “durable”. »

Les juridictions du fond opposent également une résistance solide aux décisions de la Cour de cassation. Ainsi, dans un attendu rédigé en forme de principe, la cour d’appel de Paris (15) a décidé qu’i[« il appartient d’abord au juge saisi d’une demande de requalification […], et ce même si l’entreprise se trouve dans l’un des secteurs définis par décret ou par une convention ou un accord étendu, de rechercher si l’employeur n’a pas pourvu un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise au moyen d’un contrat de travail à durée déterminée et n’a pas ainsi tourné l’interdiction absolue édictée par le législateur ».]

Ce faisant, la cour d’appel requalifie les contrats d’usage d’un responsable de radio locale ayant occupé son poste pendant treize ans, en constatant qu’« il s’agit d’un emploi lié à l’activité normale et permanente de la société, puisque ce cadre se voit confier la mission d’assurer la gestion et la direction d’une radio locale dont la vocation est de diffuser de façon continue et durable des informations destinées aux auditeurs d’une région ».

Dans la même veine, la cour d’appel de Versailles a considéré, après avoir suivi les prescriptions de la Cour de cassation en rappelant que l’employeur doit rapporter la preuve d’un usage dont il se prévaut, que cet usage doit être licite. Elle censure une pratique « qui tendrait à pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (16) ».

La Cour de cassation reste strictement dans la lignée de ce qu’elle a défini et veille à ce que les conditions fixées soient respectées. Elle a ainsi récemment rejeté le pourvoi de l’hôtel du Ritz qui contestait la requalification en CDI de contrats journaliers d’extra, pour un emploi de repasseur.

L’hôtel affirmait la légitimité du recours au CDD d’usage, sous l’égide de l’application de la convention collective nationale des HCR. La Cour de cassation a tiré les conséquences de sa jurisprudence : l’hôtel ne rapportait pas la preuve qu’il était d’usage constant dans l’hôtellerie de ne pas recourir à un CDI pour un tel emploi (17).

Cet arrêt démontre clairement que tout n’est pas possible, y compris dans les secteurs autorisés. Quoi qu’il en soit, d’une cour d’appel à une autre, un vrai risque de contrariété de décisions existe.

Les juges doivent en effet trancher au regard d’éléments de fait qui leur sont soumis, ce qui expose à une diversité dans les décisions rendues, et ce d’autant plus que la Cour de cassation refuse tout contrôle à ce niveau.

Ce qui, selon Pierre Bailly, « doit inciter les parties à réunir tous les éléments de preuve nécessaires et à faire référence, s’il y a lieu, aux dispositions conventionnelles constatant dans certains secteurs la constance d’un usage applicable à des emplois déterminés (18) ». Tout est dit.

Dans la logique qui prévaut actuellement, l’incitation à la négociation de textes conventionnels sur le droit des contrats d’usage est affirmée. La porte est ouverte aux partenaires sociaux. Il faut donc, quel que soit le secteur concerné, être vigilant quant à cette notion « d’emploi dont il est d’usage constant dans la profession de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée ».

Il s’agit là d’une condition déterminante, et les juridictions saisies d’un contentieux en requalification n’hésitent pas à sanctionner toute dérive. Conséquences d’un abus potentiel L’employeur doit veiller à ce que la formalisation, d’ailleurs obligatoire, du contrat d’usage soit rigoureuse.

En pratique, cela signifie qu’il faut définir dans le contrat la prestation du collaborateur qui rappelle et explicite en quoi celle-ci correspond, par exemple, à un extra, ou est liée aux attentes temporaires du marché. En cas d’irrégularité, la requalification-sanction en CDI est lourde de conséquences.

Le juge qui la constate condamne immanquablement l’employeur au paiement d’une indemnité de requalification ne pouvant être inférieure à l’équivalent d’un mois de salaire (19). Une indemnité de préavis est également accordée.

Enfin, nécessairement, la rupture est qualifiée d’abusive et donne droit à l’octroi de dommages et intérêts parfois conséquents, dépendant de l’ancienneté et de l’âge du salarié. Il n’est pas rare que les juges attribuent l’équivalent de six mois de salaire (20). Enfin, le recours abusif au contrat précaire expose l’employeur à des sanctions pénales.

Il peut ainsi entraîner le prononcé d’une amende de 3 750 e par contrat concerné ! En cas de récidive, l’amende est portée à 7 500 e, et une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 6 mois est prévue (21). Ce qui doit appeler les employeurs à la plus grande prudence.

A RETENIR

Le CDD d’usage peut être utilisé sous les conditions suivantes : – la structure doit entrer dans le champ d’activités visé par l’article D.121-2 du Code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu prévoyant le recours à ce type de contrat de travail à durée déterminée ; – l’existence d’un usage constant dans la profession, pour l’emploi concerné, de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée. Les tribunaux saisis d’un contentieux en requalification sont intransigeants quant au respect de ces conditions. Néanmoins, la requalification ne sera pas encourue du seul fait de la longévité de la relation contractuelle d’usage ou de la multiplication de contrats successifs dans le temps.

Le choix de l’application professionnelle d’une convention collective se définit en général par référence au code APE délivré par l’INSEE. Il n’a qu’une portée indicative, et seule l’activité réelle de l’employeur va déterminer son assujettissement à un texte conventionnel.

L’administration retient aujourd’hui les critères suivants :
– pour une entreprise à caractère industriel, l’activité sera celle qui occupera le plus grand nombre de salariés ;
– pour une entreprise à caractère commercial, l’activité principale sera celle qui représentera le plus important chiffre d’affaires ;
– pour une entreprise industrielle et commerciale, les critères appliqués aux entreprises industrielles peuvent être retenus lorsque le chiffre d’affaires afférent aux activités industrielles est égal ou supérieur à 25 % du chiffre d’affaires total.

Attention toutefois à l’application possible d’une autre convention collective au sein même de l’entreprise, lorsque les salariés y exercent une activité nettement différenciée dans un centre d’activités autonome.

(1) Contrat nouvelle embauche, voir T&D n° 70 p. 33, n° 72 p. 26 et n° 73 p. 34. (2) C. trav., art. L. 122-1. (3) Sous réserve des dispositions de l’article L. 122-2 du Code de travail. (4) C. trav., art. L. 122-1-1. (5) C. trav., art. D. 121-2. (6) Cass. soc., 24 juin 2003, n° 00-42766, JSL n° 130, p. 11. (7) Cass. soc., 2 juin 2004, n° 01-45906. (8) En ce sens, Cass. soc., 23 avril 2003, n° 1108, RJS 7/03 n° 919. (9) Circulaire DRT 18/90 du 30 octobre 1990 et circulaire DRT 92/14 du 29 août 1992. (10) Cass. soc., 26 novembre 2003, n° 01-44.263, n° 01-44.381, n° 01-42.977, n° 01-47.035. (11) Notamment Cass. soc. 25 mai 2005, n°04-40.169 et Cass. soc. 15 février 2006 n°407 F-PB, BS. 5/06 n°484. (12) Cass. soc., 27 septembre 2006, n° 04-47663, voir T&D n° 82/2006, p. 9. (13) « à propos du contrat à durée déterminée d’usage », de Pierre Bailly, conseiller à la Cour de cassation, RJS 1/04, PB.7 et s. (14) Infojuris – InFOjuridique n°44, janvier 2004, pages 33 à 40. (15) CA Paris, 22e ch. A, 18 février 2004, Austin c/ Radio France – Le Droit ouvrier, janvier 2005, p. 21. (16) CA Versailles, 6e ch., 15 juin 2004 – Le Droit ouvrier, janvier 2005, p. 26. (17) Cass. soc., 20 septembre 2006, pourvoi n°05-41883. (18) Op. cit. (19) C. trav., art. L. 122-3-13. (20) C. trav., art. L. 122-14-4 et L. 122-14-5. (21) C. trav., art. L. 152-1-4.