Plan de Continuation d'Activité - Non paiement loyers : quelles sont les règles à appliquer ?

La traduction en entreprise des recommandations et du confinement imposé depuis le 17 mars 2020 par le Président impliquent un changement des conditions de travail : la mise en place, ou renforcement du télétravail ; réduction voire suppression des réunions, l’activité partielle par diminution, la protection des salariés à risques et la fermetures des agences puisque que commerces non indispensables...

Notre avocat spécialiste nous informe sur la question du bénéfice ou non de l’activité partielle pour les mandataire social dirigeant de SAS, sur le non-paiement du loyer commercial du 2 trimestre qui peut, à ce jour, être envisagé sur le fondement de la fermeture obligatoire des commerces non indispensables mais non pas sur le fondement de la baisse de chiffre d’affaire.

Notre Avocat rappelle ensuite que face au coronavirus, les entreprises ont un rôle essentiel, avec notamment deux batailles :
- S'organiser immédiatement pour limiter la propagation du virus ,
- Et se préparer à vivre le pic de l'épidémie en organisant la continuité de l'activité, via les PCA (plans de continuité d'activité) qui doit être intégré dans le document d‘évaluation des risques.

Je rappelle que les dirigeants de SAS sont affiliés au régime général des salariés mais ne peuvent pour autant bénéficier du droit au chômage partiel des salariés que si et seulement si ils ont conclu un contrat de travail.

Les dirigeants de SAS ne cotisent à l'UNEDIC, et ne bénéficient corrélativement des prestations chômage du régime général, dont fait partie le dispositif d'indemnisation de l'activité partielle (ou "chômage partiel"), que si et seulement si les conditions suivantes sont cumulativement réunies :

-être soumis à un lien de subordination à la SAS ;
-exercer des fonctions distinctes de leur mandat social
-percevoir une rémunération distincte de celle de leur mandat ;le bulletin de paye doit donc faire figurr une mention de qualification et non pas une rémunération de mandataire social….
- de cumuler un contrat de travail avec leur mandat social.

Par conséquent, il ne suffit pas qu'ils exercent des fonctions techniques ou reçoivent des bulletins de salaires pour bénéficier du dispositif d'activité partielle : la conclusion d'un contrat de travail en bonne et due forme est nécessaire.

S'ils ont effectivement conclu un contrat de travail avec leur société, ils auront généralement effectué une demande d'avis préalable auprès de Pôle emploi, afin que cette administration se prononce, au vu des pièces transmises, sur leur qualité de salarié ou de non salarié au regard des cotisations et prestations chômage.

Selon moi le non-paiement des loyers peut à ce jour être envisagé sur le fondement de la fermeture obligatoire des commerces non indispensables MAIS non pas sur le fondement de la baisse de chiffre d’affaire …..

En effet, la pandémie récente du Covid-19 a conduit le gouvernement français, à prendre des mesures drastiques de confinement et de fermeture de lieux qualifiés de « non-indispensables », la totalité des agences sont donc fermées car elles sont considérées comme des activités non indispensables.

Pourtant, si l’activité, et de ce fait le chiffre d’affaires, est à l’arrêt, les charges courantes, dont font partie le loyer et les charges demeurent quant à elles. A cet égard Le Président de la République a annoncé lundi soir (13 mars 2020), parmi les mesures visant à protéger les PME, la « suspension des factures d'eau, de gaz ou d'électricité ainsi que des loyers.»

Je rappelle que l’article 1218 du Code civil dispose qu’« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités pas des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 ».

En conséquence, selon moi les agences dont l’activité économique est totalement attachée à l’exploitation de leur local commercial peuvent, à priori, suspendre le paiement de leurs loyers à compter du 2e trimestre 2020 (que le loyer soit payable à terme échu ou à échoir) en invoquant la survenance d’un évènement de force majeure et l’exception d’inexécution de l’article 1220 du Code civil.

Evidement je conseille de notifier cette suspension au bailleur et de se suivre le processus décrit dans le bail en cas de force majeure.

Mais attention, selon Maître Marie-Laure Tarragano ce n’est donc pas sur le fondement de la baisse de chiffre d’affaire due au Covid mais sur la fermeture obligatoire des commerces non indispensables, que le non-paiement des loyers peut à ce jour être envisagée.

En effet si le règlement du loyer est seulement plus difficile, le locataire ne pourrait alors pas bénéficier de la force majeure et devra solliciter la mise en œuvre d’autres mécanismes dont report, diminution de loyer et ou échelonnement...

Je rappelle en effet que l’article 1195 du Code civil dispose que les parties peuvent renégocier leur contrat lorsqu’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie.

Si l’agence et le propriétaire ne se mettent pas d’accord, je rappelle les nouvelles dispositions du code civil qui prévoient que dans ce cas, l’agence peut alors décider de soumettre ce contrat au juge, qui procédera à son adaptation (cela suppose que le bail ait été conclu ou renouvelé postérieurement à l’entrée en vigueur de ce texte, soit à compter du 1er octobre 2016) : il est évident que les juges seront cléments dans le contexte de l’épidémie de coronavirus.

Mais malheureusement je dois cependant rappeler que tant que le juge ne s’est pas prononcé, les parties sont tenues d’appliquer le contrat dans toutes ses dispositions. J’indique également que les tribunaux étant eux-mêmes fermés (ou presque) en raison du coronavirus, il convient au maximum de privilégier l’accord amiable.

Bien entendu la situation pourra éventuellement être différente selon les informations communiquées après la séance ce jour qui va être suivie de décrets, et nous ferons un point prochainement mais à ce jour les agences de voyages fermées pour confinement, et dont l’activité économique est totalement attachée à l’exploitation de leur local commercial peuvent, selon moi suspendre le paiement de leurs loyers à compter du 2e trimestre 2020 (que le loyer soit payable à terme échu ou à échoir) en invoquant la survenance d’un événement de force majeure et l’exception d’inexécution de l’article 1220 du Code civil ; le gouvernement va d’ailleurs très probablement envisager ce point en séance jour.

A lire page 2

Le Covid 19 impose la mise à jour du Document Unique d'Evaluation des Risques (DUERP) et un Plan de continuité d’activité (PCA) incluant le volet santé-sécurité de son personnel