Assurances et Covid-19 : comment se faire indemniser pour la perte d'exploitation ?

Rappelons qu’un contrat d’Assurance Pertes d’Exploitation renvoie à la garantie par l’assureur des conséquences économiques d’un arrêt temporaire ou d’une réduction d’activité, pendant la période de garantie, suite à la survenance d'événement garanti (ou parce qu’il a été oublié par l’assureur) au titre de l’assurance du risque direct.

Lorsque le risque se réalise, une entreprise peut subir des perturbations dans son activité, ce qui peut entraîner des conséquences financières, parfois très lourdes, une baisse d’activité souvent longue, voire à un arrêt total de sa production entraînant des conséquences financières importantes.

Il en résulte que les contrats qui comportent la garantie perte d’exploitation supposent le plus souvent que sa mise en jeu soit conditionnée à ce que l’arrêt d’activité soit consécutif à un sinistre matériel indemnisable, prévus par le contrat.

Or, la spécificité de la crise sanitaire actuelle tient justement au fait qu’elle peut causer une perte d’exploitation sans forcément causer de dommages matériels aux entreprises. Pour cette raison, de nombreuses sociétés d’assurance refusent de garantir les conséquences financières de la pandémie.

Vu sous cet angle, pour bon nombre, l’arrêt d’activité provoqué par le confinement dû au coronavirus ne semblait pas indemnisable, soit parce qu’il n’est pas consécutif à un dommage matériel, soit parce que le contrat exclut l’indemnisation des conséquences des épidémies et pandémies.

Or cela est faux et notre cabinet a déjà lancé les procédures en indemnisations pour des entreprises n’ayant pas fait l’objet d’une fermeture administrative ni d’un dommage matériel mais qui ont dû fermer ou subir une perte d’activité à cause des mesures de confinement.

D’ailleurs certaines compagnies d’assurance ont commencé à indemniser pour les pertes d’exploitation subies pendant et du fait du confinement dès que nous avons lancé l’assignation.

Après avoir adopté une posture de refus catégorique d’indemniser leurs assurés au titre de leur contrat d’assurance perte d’exploitation, certains assureurs font désormais machine arrière.

Il y a un peu plus d’une semaine, le Crédit Mutuel, le CIC et le Crédit Agricole ont décidé d’indemniser les pertes d’exploitation de leurs clients dues au coronavirus.

En décidant, selon eux par « devoir moral », d’indemniser à hauteur de 200 millions d’euros les pertes d’exploitation de ses clients dues au Covid-19 qu’ils considéraient initialement comme non couvertes par les contrats, le Crédit Mutuel a fissuré le front jusqu’ici uni des assureurs. Une annonce suivie par le Crédit Agricole et d’autres comme Covea.

Les autres assureurs n’ont toujours pas emboîté le pas du Crédit Mutuel.

Par ailleurs je précise que les pouvoirs publics tentent de faire pression sur les compagnies d’assurance afin qu’une prise en charge puisse intervenir, et que des mécanismes futurs soient envisagés pour ce type de crise.

La première chose que nous faisons au cabinet est évidemment d’auditer le contrat d’assurance car les contrats d’assurance sont divers et variés et tous ne couvrent pas la perte d’exploitation…

Il convient donc avant tout de vérifier quel contrat d’assurance envisage la perte d’exploitation. Il ne s’agit pas d’un contrat d’assurance obligatoire.

Schématiquement, l’assurance perte d’exploitation peut être soit une assurance autonome, qui fait l’objet d’un contrat spécifique, soit être intégrée à un autre contrat, au titre des garanties accessoires.

Il est donc important de vérifier l’ensemble des contrats afin de déterminer si vous disposez d’une telle garantie.

Le recours à un avocat me semble indispensable car même si le contrat d’assurance paraît exclure la perte d’exploitation, ou ne pas l’envisager, cela ne signifie pas qu’aucun recours ne s’offre à l’entreprise , je dirais même presque au contraire !

Il faut un œil expert car les clauses d’exclusions de garantie, doivent être formelles, limitées, et apparaître en caractères très apparents dans le contrat : à défaut, elles peuvent être remises en cause et déclarées inexistantes.

Le Code des assurances exige en effet à peine de validité que les clauses d’exclusions soient formelles et limitées (L 113-1 C. ass.). Elles doivent également en caractères très apparents (L 112-4 C. ass.). La Cour de cassation a même récemment considéré qu’une clause sujette à interprétation n’était pas suffisamment formelle et ne répondait pas aux exigences du Code des assurances (C. cass. 3ème Civ, 27/10/2016, n° 15-23841).

Au final, on rappellera que les clauses d’exclusion qui obéissent à des règles de forme stricte doivent être limitées et dépourvues d'ambiguïté ; elles sont nécessairement interprétées de façon limitative et contre l’assureur en cas de doute, selon une jurisprudence constante qui peut aller jusqu’à considérer qu’une clause qui est sujette à interprétation n’est pas limitée.

En conséquence de ce qui précède, les entreprises ont tout intérêt à examiner soigneusement leurs polices d’assurance perte d’exploitation et les mettre en jeu dès que cela est possible.

Certaines assurances, et notamment Axa ou le groupe Covea (qui regroupe la MAAF, MMA et la GMF) proposent une garantie perte d’exploitation dans le cas de fermeture imposée par une autorité administrative (ce qui est particulièrement le cas pour les bars et restaurants d’où la décision ROSTAND du 22 mai 2020 mais ce ne sera pas le fondement des procédures pour les agences de voyages).

La particularité de cette garantie est que son application n’est pas soumise à la condition d'une présence d’un dégât matériel, et rares sont les exclusions qui comportent le risque de pandémie.

L’obstacle du dommage matériel préalable est donc levé, et il sera plus aisé de solliciter la mise en œuvre de la garantie, sous réserve des éventuelles exclusions qui pourront être contestées.

Ces assurances perte d’exploitation doivent donc être actionnées pour tenter d'obtenir son exécution et donc la prise en charge de la perte exploitation.

Schématiquement, deux fondements sont envisagés, sous réserve d’un plus ample examen de chaque contrat d’assurance qui doit être scrupuleusement audité :

- 1er fondement : la prise en charge du sinistre, en invoquant l’obligation de couverture par votre assureur ;

- 2ème fondement : l’obligation de conseil, en invoquant le manquement de votre assureur, ou de votre intermédiaire en assurance (par exemple un courtier en assurance) à son obligation de conseils, en raison de l’absence d’alerte de sa part sur le champ d’application de votre contrat d’assurance et sur ses limitations, dont notamment la limitation en cas de crise sanitaire…L’obligation de conseil a été reconnu en jurisprudence.

Le manquement à cette obligation de conseil peut permettre d’engager la responsabilité de l’assureur ou de l’intermédiaire en assurances, et donner lieu à des dommages et intérêts en faveur de l’assuré.

Au préalable nous chiffrons la perte d’exploitation (le cas échéant en concertation avec le comptable ou expert-comptable).

Cette démarche nous permet, ensuite, de former la réclamation au titre de la garantie de l’entreprise, par lettre recommandée avec accusé de réception, afin de déclarer le sinistre.

Il faut en outre veiller à faire apparaître de manière claire, dans l’objet même de la lettre, qu’il s’agit d’une demande de règlement d’indemnités d’assurance, afin que cette déclaration de sinistre puisse constituer un acte interruptif de prescription. Attention, car à défaut d’acte interruptif, le délai de prescription pour faire valoir vos droits sera de deux ans, soit un délai particulièrement court par rapport aux délais habituels d’action, et qui peut vite être omis.

Une fois cela fait, l’assureur soit nous répond positivement avec une proposition soit nous explique en quoi les pertes d’exploitation ne sont pas prises en charge au titre du contrat d’assurance.

Evidemment ensuite on lance la procédure sur l’un des fondements évoqués ci-dessus ; sur 4 assignations c'est à dire procédures lancées, deux ont déjà été immédiatement suivies d’une proposition raisonnable par les assureurs !! (Que nos clientes ont d’ailleurs acceptées).

Pas nécessairement car évidemment la promesse d’un versement forfaitaire ne sera pas nécessairement équivalent au montant de la garantie souscrite.

Il convient donc de distinguer une promesse de couverture faite par l’assureur, d’une simple promesse d’indemnisation forfaitaire, qui ne peut pas se substituer à la garantie.

Dans le premier cas, notre société cliente bénéficie de la garantie.

Dans le second, l’acceptation pourrait être considérée comme une acceptation de renonciation à garantie, en l’échange d’une indemnité.

Attention donc à ne pas se précipiter sur une offre d’indemnisation, il faut se faire accompagner dans la négociation.

Evidemment en urgence et en premier auditer ou plutôt faire auditer son ou ses contrats d’assurances !
Puis chiffrer le préjudice et faire la déclaration de demande de prise en charge ….et ensuite assigner ! assigner !assigner !!

D’ailleurs le ministre du Budget, Bruno Le Maire lui-même nous y invite dans sa dernière déclaration :

"Les assureurs doivent participer à cette solidarité nationale, insiste-t-il. Certains contrats d'assurance prévoient la prise en charge des pertes d'exploitation en cas de fermeture administrative d'activité ou de dommages non matériels : je vous invite à bien lire les conditions de votre contrat, et s'il est mentionné les termes que j'ai cités juste avant, vous devez être évidemment indemnisés sans délai. Nous y veillerons ».

Nos entreprises ne doivent pas se faire « avoir », les assureurs ont menti au début du confinement en faisant croire qu'aucune perte d'exploitation n'était indemnisable parce que le risque pandémique n'est pas assurable... Les assurances peuvent être actionnées et vont être condamnées à indemniser."

Marie-Laure Tarragano (Cabinet Tarragano-Avocats) est avocat en droit social individuel et collectif depuis plus de 25 ans, spécialiste du droit social dans la branche d’activité du tourisme, rédactrice de nombreux accords collectifs tant au niveau de la Branche que des entreprises et spécialiste de la responsabilité sociétale des Entreprises.

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