Garantie financière et nouveaux entrants : fait-on face à une véritable atteinte à la liberté d’entreprendre ?

Alors que les grandes vacances se profilent et que le pays reprend doucement le chemin d’une existence économique plus normale, le tourisme est à nouveau en proie à une nouvelle question.

Depuis plusieurs mois, le secteur du voyage déjà particulièrement touché par la crise du COVID 19 est confronté à une nouvelle difficulté.

Les agences de voyages qui souhaitent se créer ne le peuvent plus faute de trouver une garantie financière. Et celles qui doivent renouveler leur attestation de garantie financière (valable trois ans) n’y parviennent pas toutes.

Rappelons que le Code du tourisme et plus particulièrement l’article L. 211 -8. oblige les entrepreneurs à s’immatriculer auprès d’Atout France pour exercer leur activité d’agent de voyage.

Pour y parvenir, les nouveaux opérateurs doivent obligatoirement disposer d’une garantie financière et d’une assurance responsabilité civile professionnelle.

Cette profession est en effet réglementée depuis la loi du 19 Mars 1937 où certains agents peu scrupuleux utilisaient les fonds de leurs clients à d’autres fins que leur objet initial.

L’idée de réglementer une profession est d’en assurer la protection des consommateurs mais certainement pas d’empêcher les nouveaux acteurs d’exercer !

Or aujourd’hui, et depuis presque un an, seule une poignée d’agences a réussi à se créer et ceci, alors même qu’elles ont un projet sérieux et des fonds suffisants.

Ceci constitue une véritable atteinte à la liberté d’entreprendre. Or rappelons que cette liberté est défendue par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Les seules restrictions admises par le législateur pour porter atteinte à cette liberté est que cette atteinte soit justifiée par des motifs d’intérêt général à la condition de ne pas être excessivement ou inutilement déséquilibrée.

Certes l’affaire Thomas Cook a fragilisé le garant traditionnel des opérateurs touristiques : l’APST.

Par ailleurs, la crise traversée par le secteur professionnel touristique a pu faire craindre des faillites en cascade, mais cela n’est pas pour autant un motif proportionné qui justifie cette quasi-interdiction d’exercer.

Deux solutions semblent alors s’imposer aux pouvoirs publics :

- soit supprimer l’obligation de disposer d’une garantie financière pour être immatriculé au registre d’Atout France,
- soit créer un fonds de garantie public.

Cette dernière solution serait la meilleure.

Le fonds de garantie public permettrait de rectifier deux défauts majeurs du système actuel et qui ont été révélés par la faillite de Thomas Cook pour le premier et la pandémie pour le second.

La révélation de ce que la garant de Thomas Cook ne disposait pas d’une contre-garantie efficace a plongé de stupeur les acteurs du tourisme .

Nombre des dirigeants des petites et moyennes entreprises du secteur ont donné leur caution personnelle au profit de leur garant, lequel n’hésitera pas à se retourner contre eux en cas de mis en jeu de sa garantie et ira jusqu’à saisir leurs avoirs immobiliers ou autres.

Comment imaginer qu’un groupe comme Thomas Cook n’ait pas eu à apporter une contre-garantie alors qu’il représentait à lui seul un risque systémique. Il y a la une rupture d’égalité flagrante entre les petits et moyens opérateurs et les gros.

La pandémie a révélé que les risques – souvent inassurables ou alors à des coûts faramineux - liés à des "circonstances exceptionnelles et inévitables" pèsent en réalité sur l’agence de voyages et in fine sur les dirigeants qui ont donné leur caution personnelle à leur garant financier.

Ainsi, combien de dirigeants, n’ayant aucune faute à se reprocher, mais ne pouvant pas rembourser les avoirs Covid pour avoir payé leurs fournisseurs et ayant dû de ce fait déposer leur bilan vont-ils tout perdre ?

Un fonds de garantie public est certainement la solution, permettant à la fois de permettre aux nouveaux acteurs d’entrer sur le marché, aux consommateurs d’avoir un organisme unique bénéficiant de la garantie de l’Etat, avec éventuellement des protections complémentaires moyennant une toute petite contribution à l’image de ce qui a été mis en place au Québec et aux professionnels d’avoir des règles claires.

Reste également la possibilité de se tourner vers l’Europe pour une réflexion commune sur cette question avec un aboutissement dans dix ans.

On ne peut là encore que regretter de ne pas disposer d’un ministre du Tourisme qui pourrait prendre cette question en charge.

La traditionnelle partition du tourisme entre le ministre de l’Economie et des Finances et celui des affaires étrangères ne donne en effet pas assez de poids à ce secteur qui représente pourtant 7 % PIB et qui vient de subir une crise sans précédent.

Le tourisme est la meilleure façon de relancer l’économie d’un pays, ceci encore davantage lorsqu’il s’agit de la première destination touristique mondiale, et qui est pourtant l’une des seules à ne pas avoir de ministre à part entière.

Nous avons un ministre du Sport, un ministre de la Culture, mais toujours pas, et ceci quel que soit les gouvernements qui se succèdent depuis bientôt plus de dix ans, de ministre du Tourisme !

Docteur en droit public, est Maître de conférence en droit à l’Université Paris 1, Panthéon-Sorbonne.

Elle est également co-directrice du SERDEAUT (Sorbonne Etudes et Recherche en Droit de l’environnement, de l’Aménagement, de l’urbanisme et du Tourisme).

Elle dirige le seul Master en France et au niveau international sur cette thématique du droit tourisme (Master II droit du tourisme - Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne).

Elle a participé en 2006 à l ’élaboration du Code du tourisme comme conseiller juridique du ministre du Tourisme ce qui en fait l’une des meilleures spécialistes de ces questions.

Avocat au Barreau de Paris, depuis 1993.

Il réalise du conseil juridique et contentieux en droit du tourisme, de la consommation et droit des sociétés et des contrats. Yves Rémoville est aussi spécialiste des contentieux en matière civile, commerciale et sociale.