Activité partielle : comment éviter un refus ou un retrait rétroactif dans les 4 mois ?

Suite à l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 portant sur les mesures d'urgence en matière d'activité partielle, l’administration notifie la décision d’acceptation ou de refus d’activité partielle à l’employeur dans un délai de deux jours à compter de la demande (délai applicable jusqu’au 31 décembre 2020).

En l’absence de réponse passé ce délai, la demande est implicitement acceptée.

Or, je rappelle que cette autorisation d’activité partielle implicitement accordée peut faire l’objet d’un retrait dans les quatre mois « de sa propre initiative ou sur la demande d'un tiers […] si elle est illégale et si […] le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision » (art. L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration).

Me Marie-Laure Tarragano rappelle alors que ce retrait a posteriori sera évidemment une catastrophe pour nos entreprises du tourisme car cela impliquera le remboursement par l’entreprise des allocations d’activité partielle reçues pour paiement des salaires…

Oui je la rencontre déjà malheureusement et c’est pour cette raison que j’entends attirer l’attention de vos entreprises du tourisme sur les points suivants :

- Le nombre des demandes d’activité partielle dans le secteur du tourisme, conjugué à l’assouplissement par les pouvoirs publics conduit les DIRECCTE (Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi) à adopter des positions divergentes selon les régions

- J’ai déjà des dossiers de refus du pourcentage déclaré au titre de l’activité partielle, la DIRECCTE (déjà informée de l’Ordonnance qui a permis l’à-avoir plutôt que le remboursement) ayant répondu qu’il fallait forcément préparer des dossiers suite à l’ordonnance ayant permis un avoir plutôt qu’un remboursement et donc la nécessité de faire une ou des nouvelles propositions commerciales… contestant alors l’inactivité totale.

- Enfin et malheureusement je rappelle que la Ministre du travail a invité les CSE (Comité social et économique) et représentants du personnel mais également les salariés, à dénoncer les entreprises qui, selon eux, fraudent l’activité partielle, le terme même de « dénonciation » m’est absolument insupportable mais il faut tenir compte de cette réalité.

Lire : Activité partielle : quelles sont les règles et les risques pour l'employeur ?

Dans les dossiers où le refus du bénéfice de l’activité partielle est largement contestable, il faut immédiatement contester la décision de refus par recours gracieux, et présenter en même temps une demande tendant à la suspension de la décision de refus.

Ainsi l’allocation est néanmoins versée à l’employeur le temps de la procédure.

Oui et heureusement, car parfois les refus sont infondés, et parfois des retraits pourront être notifiés suite à des dénonciations déloyales ou autres.

La décision par laquelle une DIRECCTE refuse le bénéfice de l’activité partielle est une décision administrative faisant grief et donc comme pour toute décision administrative, deux types de recours sont alors possibles, dans un délai de deux mois suivant la notification de la décision de refus d’activité partielle ou de retrait :

- Soit un recours gracieux
- Soit un recours contentieux devant le Tribunal administratif territorialement compétent.

Il est possible de saisir directement le Tribunal Administratif d’un recours contentieux ou de faire précéder le recours contentieux d’un recours gracieux, ce que je préconise car la DIRECCTE a parfois juste besoin de plus amples explications.

Par ailleurs, le secteur du tourisme est touché de plein fouet et après un 2e examen approfondi, le dossier sera validé.

Dans l’hypothèse de l’exercice préalable d’un recours gracieux, la DIRECCTE dispose alors d’un nouveau délai de deux mois pour accepter la demande d’activité partielle ou pour la refuser mais dans le contexte tout est accéléré sans aucun doute.

Si un nouveau refus est opposé, un nouveau délai de deux mois s’ouvre pour saisir le Tribunal Administratif.

Je recommande absolument d’assortir ce recours d’une demande tendant à la suspension de la décision de refus ou de retrait.

Ce recours en référé suspension sera recevable si l’entreprise parvient à justifier d’une situation d’urgence, laquelle pourrait notamment être justifiée par :

- les effets d’une absence ou d’une insuffisance de rémunération au regard de la précarité de la situation personnelle ou familiale des salariés employés par la société ;

- la mise en cause de l’équilibre économique et financier de la société ;

- les risques induits pour la santé du salarié qui, devant travailler, se trouve de fait exposé à une possible contamination.

Marie-Laure Tarragano (Cabinet Tarragano-Avocats) est avocat en droit social individuel et collectif depuis plus de 25 ans, spécialiste du droit social dans la branche d’activité du tourisme, rédactrice de nombreux accords collectifs tant au niveau de la Branche que des entreprises et spécialiste de la responsabilité sociétale des Entreprises.

avocats@cabinet-tarragano.fr