Activité partielle : quelles sont les règles et les risques pour l'employeur ?

Oui l’alinéa 2 de l’article. R 5122-8 a été supprimé et donc, dans le contexte du COVID-19, les salariés au forfait annuel en jours ou en heures peuvent désormais bénéficier du dispositif en cas de réduction de l’horaire de travail, alors qu’auparavant, ils n’y avaient droit qu’en cas de fermeture de l’entreprise CAD d’activité partielle avec cessation d’activité pour une période limitée.

Non, même si cette idée s’est répandue et que les salariés le pensent à tort...

La règle issue de la jurisprudence bien posée (et non de la loi ni la récente ordonnance), est que si un salarié tombe malade et se retrouve en arrêt de travail au cours d’une période d’activité partielle, il ne peut pas prétendre au cumul des indemnités journalières versées par la sécurité sociale et des indemnités d’activité partielle.

Il ne peut bénéficier que du versement des premières (cela remonte à une circulaire Circ. DGEFP 12 du 13-7-2013, Annexe 1).

Les règles de maintien de salaire s’appliquent mais elles ne peuvent pas permettre au salarié malade de percevoir plus que s’il avait été valide : par conséquent, l’intéressé ne peut pas bénéficier d’une rémunération supérieure à celle qu’il aurait perçue s’il avait été placé en activité.

En pratique, si l’employeur verse un complément de salaire au malade, celui-ci doit être calculé de façon à porter la rémunération du salarié à hauteur de l’indemnité d’activité partielle qu’il aurait perçue s’il avait été en activité.

Ces règles s’appliquent au salarié qui est en arrêt de travail avant le début de la période d’activité partielle et qui demeure en arrêt maladie durant cette période du fait de la prolongation de son arrêt de travail.

De même, si un salarié est en arrêt de travail pour garde d’enfant et que son employeur fait une demande d’activité partielle quelques jours après, c’est la première cause de suspension du contrat de travail qui continue à s’appliquer à lui. Le salarié est considéré être en arrêt de travail.

Je signale enfin que les mêmes principes s’appliquent si le salarié est en arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle ou est en congé de maternité ou de paternité.

Je dirais que la question est en réalité la suivante : la société déclare-t-elle les salariés en activité partielle totale mais les fait-elle travailler ou plus que ce qu’elle a déclaré ?

Le chômage partiel concerne désormais plus de 2 millions de travailleurs en France, il s’est mis en place rapidement, mais certains employeurs profitent de la situation et demandent à leurs salariés de continuer à travailler alors qu’ils sont en activité partielle totale.

Cela est non seulement immoral parce que ça fait payer des salaires par la collectivité, cela alourdit la facture du chômage partiel, dont on sait maintenant qu’elle va dépasser les 8,5 milliards d'euros évoqués par le ministre de l’Économie, mais c’est aussi légalement interdit…

Le Code du travail parle pour ce cas d’une fraude ou d’une fausse déclaration d’activité partielle, qui est passible de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

Le risque est gros : l’entreprise pourra avoir à rembourser les sommes qu’elle aura reçues de l’État outre selon moi l’amende par salarié de 6 mois de salaire pour travail dissimulé (cette interdiction de travailler s’applique aussi aux salariés en arrêt de travail parce qu’ils ne peuvent pas faire du télétravail et qu’ils sont obligés de garder à la maison leur enfant de moins de 16 ans).

Je rappelle que le Comité social et économique (CSE) doit être informé de la demande de chômage partiel et de la réponse qui lui a été donnée, et qu’il sera de son rôle de saisir l’inspecteur du travail s’il est informé de fraude.

Dans ces conditions il faut bien scinder les situations :

- si le salarié est en télétravail mais à une fréquence d’activité quasi normale, il ne peut voir que son temps en activité partielle très limité (voire pas du tout).

- si à l’inverse son temps de travail n’est que très faible suivi de dossier, en attendant la reprise d’activité, les employeurs peuvent prévoir 80 %, 90% ou une cessation d'activité par service par bureau par roulement avec des quantum différents.

En fonction du volume de travail et du nombre de salariés, ainsi en confinement le salarié peut faire quelques faibles diligences sans que l’entreprise ne prenne ce risque pénal et de lourde condamnation.

Marie-Laure Tarragano (Cabinet Tarragano-Avocats) est avocat en droit social individuel et collectif depuis plus de 25 ans, spécialiste du droit social dans la branche d’activité du tourisme, rédactrice de nombreux accords collectifs tant au niveau de la Branche que des entreprises et spécialiste de la responsabilité sociétale des Entreprises.

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